É muito comum em diversos municípios haver a exigência do ISS – Imposto Sobre Serviços, para a posterior liberação do “Habite-se” de obras. Os entes municipais utilizam essa ferramenta para tentar “garantir” o recebimento do imposto, porém tal conduta é considerada ilegal e coercitiva.
Corriqueiramente as empresas atuantes no ramo da construção civil e incorporação imobiliária acabam optando pelo pagamento desse ISS, para que possam cumprir seus prazos contratuais junto aos seus clientes, situação em que o prejuízo financeiro é substancial, visto que o Habite-se é documento indispensável para casos de financiamentos, por exemplo.
Porém o entendimento pacífico dos tribunais é de que essa cobrança condicionada, é ilegal e inconstitucional, já que o pagamento do Imposto incidente Sobre Serviços não guarda qualquer relação com a certidão que atesta condições de habitabilidade do imóvel construído, além de ser considerada medida restritiva que dificulta e inviabiliza o desempenho da atividade econômica da contribuinte, denotando forma indireta e censurável de satisfação do crédito tributário.
Além do mais, o ISS – Imposto Sobre Serviços, geralmente, é recolhido pelos contribuintes durante o curso de toda a obra e com base no preço de cada um dos serviços prestados ou tomados. Feito isso, o Fisco somente poderia efetuar uma cobrança complementar caso tenha ocorrido algum tipo de fraude à Fiscalização ou não existam documentos fiscais suficientes e idôneos.
Ainda, há questão da discussão acerca da não incidência de ISS às incorporadoras imobiliárias, visto que essa atividade não se trata de prestação de serviço propriamente dita, já que as mesmas constroem pra si e não para terceiros, com objetivo de venda, não sendo, portanto, efetivamente contribuintes de tal tributo.
Os municípios muitas vezes se embasam em suas legislações próprias para justificar sua cobrança, porém o fato de o ato do município estar amparado em lei local não afasta, por si só, a ilegalidade cometida, sendo um direito do contribuinte acionar o judiciário para fazer valer o seu direito à liberação do Habite-se sem pagamento antecipado do ISS, até mesmo porque, o ISS pode ser nem ser devido, como anteriormente relatado.
Assim, apesar do posicionamento dos entes municipais que efetuam tal cobrança, a jurisprudência é pacífica ao reconhecer a ilegalidade do comportamento do Fisco, tido como meio de coerção ou restritivo da atividade do contribuinte. Portanto, se deparando com uma cobrança nesse sentido, é fundamental que o contribuinte busque o judiciário para afastar as ilegalidades que possam estar lhe impondo.
Daniela Cristina de Andrade
OAB/PR 107.474
